Marchés publics : limite du recours à la procédure négociée

Les acheteurs publics sont sensibilisés depuis fort longtemps aux obligations de publicité et de mise en concurrence découlant du Code des Marchés publics.

Il est cependant possible d’y échapper si des raisons impérieuses d’intérêt général le justifient.

A ce sujet, l’article 30 du Décret du 25 mars 2016 prévoit la possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable, notamment lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait l’empêche de respecter les délais qu’exige le respect des procédures formalisées.

Suite à l’annulation par le tribunal administratif d’un contrat relatif à la gestion du service public de restauration collective municipale, une Commune réunionnaise avait conclu, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention provisoire de gestion desdits services avec une société choisie de manière discrétionnaire. Elle entendait bénéficier du régime exceptionnel des conventions négociées.

Dans l’esprit de l’équipe municipale, cette solution transitoire permettait probablement d’assurer le fonctionnement du service dans l’attente de l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel, le jugement du Tribunal administratif annulant la convention de gestion ayant été contesté devant cette juridiction.

Cependant, un concurrent a saisi le Tribunal administratif d’un référé contractuel, sur le fondement de l’article L.551-13 du Code de Justice administrative. Il contestait l’absence de toute publicité et de mise en concurrence préalablement à la signature de ce contrat « d’attente ». Sa requête ayant été rejetée par le Juge des référés du Tribunal administratif de la Réunion, le Conseil d’Etat a été saisi.

La Haute juridiction a infirmé la décision du Juge des référés. Le Conseil d’Etat souligne dans son arrêt que la Commune n’avait entrepris aucune démarche en vue de lancer une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence, suite à l’annulation de la convention de délégation de service public. Il faut comprendre que seul l’échec d’une telle démarche, ou son caractère infructueux, aurait pu conduire à une situation d’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur, justifiant le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable. Le recours immédiat à la procédure négociée, sans que soit tenté au préalable le respect des règles normalement applicables, n’était pas possible.

La convention provisoire, illégalement conclue, a donc été annulée par le Conseil d’Etat statuant en référé. Cette décision illustre les limites particulièrement strictes des procédures négociées telles qu’elles sont prévues par le Droit de la Commande Publique.

Conseil d’Etat, 24 Mai 2017, n° 407213

 

François ROBBE

Avocat associé

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